直播带货网红与商家的契约之争

　　流量经济“所看即所得”，直播带货帮助电商从“货与人”转向“人与人”，开创了商业运作的新发展模式。但是，如何规范直播者与电商的合作行为，也是一个值得探讨的线日，浙江省杭州市滨江区人民法院同时判决的两起案件，或可带来启示。

　　美国网络文化研究者凯文凯利在《失控》中曾说：任何行业的颠覆者都是来自“行外人”。传统的商家怎么也想不到，如今，仅仅靠知名网红直播几秒，便可以让品牌方的仓库一扫而空。从李佳琦“买它，买它，买它！”的流行语在网络上爆火，到“淘宝直播一姐”薇娅，再到罗永浩签约抖音，直播带货已成为流量经济的新风口。

　　江苏省泰州市的抖音红人陈妍（化名），是一名服装博主。2018年起，她在抖音上拍摄古装视频后迅速蹿红，不少网友觉得她撞脸刘亦菲，人气越来越旺。

　　陈妍在网络上爆红，也引起了杭州市海玺文化传媒公司（以下简称海玺公司）的关注。这家公司除经营文化产品外，还批发销售服装鞋帽、化妆品等商品。为了激发大众对其代理品牌的“消费力”，公司派出专员多次与陈妍磋商直播带货事宜。陈妍在深入考察海玺公司品牌之后，同意合作。

　　2018年7月12日，海玺公司与陈妍签订了《电商合作协议》。双方约定共同打造商品的零售渠道和批发渠道及内容分发渠道，开展业务。为表示合作诚意，海玺公司向陈妍作出了承诺，合作项目日常运营及项目团队均由公司方管理，包括但不限于负责舆情监控，合作项目的推广营销、自媒体推广及营销，粉丝增加。并提供全流程的供应链服务，包括成品采购、材料采购，材料质检、生产、尾部、质检，包装、成品仓储、发货及物流管理等。并且在每个月15日之前，通过邮件形式向陈妍提供上月份的实际营业额及佣金的算法。

　　在这份合作协议中，陈妍也确立了自己需要承担的义务：她要严格按照海玺公司指定的上新计划，按时完成拍摄、抖音预热、微博预热等合作内容。陈妍在其自媒体发布的内容，必须征得海玺公司同意，包括不限于原创内容、转发内容。协议还明确，未经海玺公司书面许可，陈妍不得擅自使用与合作项目相关的资产（包括但不限于商标、品牌、商号、社交媒体等进行其他有偿、无偿的商业合作）。海玺公司可视市场变化及自身需求，引入第三方合作伙伴共同开展本次合作。

　　双方还确定了陈妍直播带货的佣金结算基数。即合作项目营业额的支付宝回款金额扣除退货、刷单等后的剩余部分。并约定第一年、第二年，陈妍按实际营业额的13%收取佣金。此外，海玺公司与陈妍还明确了各自的违约责任，即协议履行期间，若违反协议的条款之一，导致协议无法继续履行或给对方造成重大损失的，违约方需向对方支付违约金，违约金数额以实际造成损失金额的5倍或500万元取最高值为准。

　　《电商合作协议》签订的当天，陈妍立即将其个人的淘宝店铺“陈妍的小讨喜”交给海玺公司运营。海玺公司为接管该店铺，向陈妍支付238万元，收购了该淘宝店铺的全部存货。

　　双方合作不久，经海玺公司要求，陈妍还通过她个人的抖音账号，将粉丝引流到淘宝店铺。而此时，陈妍的抖音账号粉丝量达100多万，每天的阅读点击量200万。海玺公司也积极运营围绕陈妍的自媒体账户和网店。

　　2018年11月，海玺公司考虑到杭州天玺公司在客服和仓储方面的管理经验，决定与天玺公司合作运营陈妍的网店和自媒体账号。决定与天玺公司签署《投资协议》，双方约定：海玺公司和天玺公司共同参与陈妍签订过的《电商合作协议》的合作经营，两方暂出资共计60万元：海玺公司出资30万元，负责店铺视觉、运营工作；天玺公司出资30万元，负责客服、仓库、物流、财务等工作。

　　有了天玺公司的加盟，陈妍更加忙碌了。她不停地向海玺公司的业务主管抱怨说：“每天眼睛睁开就是工作，公司要求、衣物搭配、外拍、回来修片、做视频、打理网店……”多次提出不想干了。

　　2019年春节期间，陈妍在西湖边拍摄的“汉服小姐姐”视频，再次爆红，粉丝因此增加至1000多万。但是，随着粉丝量的暴涨，各路商家纷纷私下与陈妍洽谈，开出了更高的佣金数额，陈妍开始对海玺公司安排的街拍等任务推诿拖延。在此期间，海玺公司发现陈妍为第三方拍摄视频并直播，怀疑天玺公司与陈妍通谋，绕开海玺公司搞“飞拍”。于是，两家公司交恶。2019年8月14日，海玺公司发出电子邮件和书面通知：决定解除与天玺公司之间的《投资协议》；若天玺公司拒绝交还合作项目的银行卡、U盾、支付宝密码及支付宝绑定手机卡，由陈妍配合挂失补办，重新设置支付密码。

　　但是，陈妍却“以其人之道还治其人之身”，向海玺公司寄送了《要求全面履行约定义务的告知函》，要求海玺公司向陈妍提供其已履行约定义务的书面履约凭证、佣金计算与支付凭证及相关记录。海玺公司没有理睬。2019年8月21日，陈妍向海玺公司发出《解除〈电商合作协议〉的通知函》。

　　2019年9月10日，海玺公司向滨江区人民法院提出了诉讼，要求解除海玺公司与陈妍签署的《电商合作协议》，陈妍返还海玺公司抖音信息流费用（广告费）9万元，并赔付违约金326.98万元，承担海玺公司支付的律师费5万元。

　　在答辩期间，陈妍没有进行书面回应，却于同年9月23日另行向滨江区人民法院起诉，请求法院确认陈妍、海玺公司之间《电商合作协议》于2019年8月23日解除；判令海玺公司于《电商合作协议》解除之日起不得行使任何陈妍肖像权、姓名权、著作权等权利及使用相关载体；海玺公司向陈妍提供2018年7月至2019年8月15日期间实际营业额及佣金算法，并支付陈妍应获得的佣金，暂计为50万元（以法庭查明为准）；海玺公司向陈妍支付泄密违约金50万元、律师费12.8万元，并支付因协议无法继续履行或造成重大损失的违约金500万元。

　　陈妍诉称，双方合作后，海玺公司应在每个月15日之前通过邮件形式向她提供上月份的实际营业额及佣金算法，并且佣金按月度支付，最迟不得晚于下个月15日。按协议约定的佣金结算比例为：第一年、第二年，陈妍按实际营业额的13%收取佣金。陈妍主要负责自媒体素材的拍摄、内容的更新等。《电商合作协议》的目的为双方合作以各自获利。协议签订后，陈妍依约履行了约定的义务，做好素材拍摄、内容更新等工作。海玺公司却未履行协议约定的任何义务，甚至从未向陈妍提供月度营业额及佣金算法，也从未如实结算佣金给陈妍。鉴于此，陈妍于2019年8月8日向海玺公司寄送《要求全面履行约定义务的告知函》，要求海玺公司向陈妍提供其已履行约定义务的书面履约凭证、佣金计算与支付凭证及相关记录。海玺公司于2019年8月9日签收该函件，但此后不仅不提供任何其已履行义务的书面证据，反而发出《律师函》通知：已将陈妍交的银行卡、U盾、支付宝密码及支付宝绑定手机卡等交给天玺公司。

　　陈妍提出，天玺公司承担了本应当由海玺公司承担的客服、仓库、物流、财务等工作，导致海玺公司本身根本不知道自2018年7月至今的《电商合作协议》项下每月实际营业额及陈妍应得的佣金金额。海玺公司告知的事实也足以说明，海玺公司未能提供佣金计算与支付凭证是因为其本身根本不知晓这些信息，当然无法按约向陈妍提供。基于此，海玺公司故而不能向陈妍提供实际经营数据，陈妍已经不可能依据《电商合作协议》按时足额收到每月应得佣金，且海玺公司擅自将陈妍名下的银行卡、U盾、支付宝密码及支付宝绑定手机卡等非公开信息及信息载体向第三方披露，未经陈妍同意即由天玺公司掌握了最根本的双方合作项目的运营生产资料，不仅是严重的违约行为，也违反了《电商合作协议》第十一条“保密条款”。故陈妍依据合同法发函催告海玺公司履行主要义务，但海玺公司未在合理期限内提交任何履行证据。

　　陈妍还认为，双方《电商合作协议》已符合法定解除条件与约定解除条件。依据该协议第九条第二项，“任意一方违反本协议约定，导致协议无法继续履行，守约方可以要求解除合同，同时可以要求违约方承担相应的违约责任”，故陈妍有权解除合同，同时要求海玺公司承担相应的违约责任，并支付泄密违约金50万元。同时，《协议》第十条“违约责任”之第五项约定：“协议履行期间，若任意一方违反本协议项下条款导致协议无法继续履行或给对方造成重大损失的，违约方应当向另一方支付违约金，违约金数额以实际造成损失金额的5倍或500万元取最高值为准”，由于海玺公司在本案中的完全不作为，导致陈妍根本无法计算实际损失金额，故依据该约定要求海玺公司支付违约金500万元。

　　海玺公司在应对陈妍的诉讼中答辩称：双方合作初时，陈妍在抖音的视频已经开设一年多，当时的粉丝数量只有100多万，淘宝店铺的销售量也只有几十万元。为宣传推广双方合作的淘宝店铺和抖音账户，海玺公司雇佣大量的专业人员，投入大量的宣传推广费用，为此支付各类费用400万元，并且贡献自身各类资源，用于支持陈妍发展。双方合作后至2019年8月，海玺公司负责运营合作项目期间，陈妍抖音的粉丝数量已经增长至1100多万，增长显著，明显强于陈妍自行运营时的情况。淘宝店铺的营业额也增长至高峰期即12月的1200多万元。截至2019年6月，合作期间，淘宝店铺的总营业额累计至3600多万元。

　　海玺公司做原告的案件中，其诉称，双方建立合作关系后，海玺公司即积极运营围绕陈妍的自媒体账户和网店。截至起诉之日，陈妍在抖音上的账号粉丝数已经突破千万。但是，随着抖音账号中粉丝数的增加，陈妍开始无视与海玺公司间的合作，频频出现违反《电商合作协议》的违约行为，致使双方合作的基础已经丧失。海玺公司申请解除双方间的合同。海玺公司还称，合作期间，陈妍未经海玺公司同意，私自与第三方进行商业合作，发布与第三方的广告，并私下收取和侵占广告费用，海玺公司有权要求返还被侵占的广告费用。根据《电商合作协议》第十条“违约责任”约定，陈妍应支付违约金，违约金数额以合作店铺合作期间单月最高实际营业额（扣除退货、刷单部分）的5倍为标准计算。

　　针对海玺公司的起诉，陈妍表示对解除《电商合作协议》不持异议，但海玺公司要求返还9万元抖音广告费无事实依据。根据合同约定，在海玺公司负责运营抖音的基础上，如果海玺公司能为陈妍接下广告，双方才利润分成。但海玺公司什么也不做，所有一切都由陈妍独立完成，海玺公司无权获得广告分成。但是为了息事宁人，陈妍收到广告费后还是支付给了海玺公司不少于4万元，因此海玺公司还要分成是没有任何依据的。且陈妍不存在违约行为，无需支付任何违约金。陈妍在海玺公司没有履行双方合同义务，没有任何作为的前提下，不得不自己努力，陈妍的所有行为都起到了引流给淘宝店铺的作用，而引流产生的收益直接使海玺公司得利。

　　滨江区人民法院就海玺公司诉陈妍、陈妍诉海玺公司两案分别进行评判。海玺公司做原告的案件，法院经审理认为：双方的《电商合作协议》确认合法有效。海玺公司提出解除合同，陈妍也在另案中要求解除合同，故法院确认合同予以解除。海玺公司的义务包括“合作项目日常运营及项目团队的管理”“供应链服务”“佣金算法”等内容，在实际履行中，“佣金算法”不清晰、对陈妍抖音服务不周全，海玺公司已构成违约。当然，这些未完全履行合同义务，尚不构成根本性违约。基于此，陈妍提出解除合同，属于单方行为，构成根本性违约。

　　陈妍作为原告的诉讼案件，法院经审理认为：因陈妍构成根本性违约，故陈妍要求海玺公司支付违约金不予支持。在此需要指出的是，海玺公司引进第三方天玺公司负责客服、仓库、物流、财务等工作，陈妍以实际行为认可此种合作模式，事后又以此为由向海玺公司主张泄密违约金，亦不予支持。

　　法院还指出，2018年7月至2019年8月合作期间，陈妍已经领取相应佣金，若陈妍认为少算佣金，其可另行主张权利。陈妍肖像权、姓名权、著作权等权利问题，因双方诉讼属于合同纠纷，不是侵权纠纷，陈妍可另行主张权利。最后，有关律师费问题。根据前述，海玺公司的确存在部分违约行为，陈妍主张律师费，符合合同事先约定，应当予以支持。但律师费的金额，考虑海玺公司作为原告案件的平衡处理，将其调整为5万元。

　　2020年4月27日，滨江区人民法院作出一审判决，解除原告陈妍与海玺公司之间签署的《电商合作协议》；海玺公司支付给原告陈妍律师代理费5万元。

　　同日，滨江区法院海玺公司做原告的案件也作出了判决，解除海玺公司与陈妍之间签署的《电商合作协议》；陈妍支付给海玺公司违约金300万元，另陈妍支付给海玺公司律师代理费5万元。

　　2020年，一场疫情给我们带来了很多全新的思考，直播电商就是其中最为亮眼的一个。从演艺明星到网红大咖，都不约而同进入“主播”领域，在网络平台上推销商品。一些直播专场，短短数小时内，百万、千万甚至超亿元的销售金额，让线下商店望尘莫及。一时间，直播带货的“销量神话”，颠覆了很多人的想象，成为名副其实的“营销神器”。但是，直播电商想要继续成长并走向成熟，必须要由法律法规进行约束和引导，这在本质上保障的绝非任何一方的利益，而是多方共赢！

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