是代码在网络空间的治理能力和规制效力

　　上海交通大学凯原法学院徐冬根在《东方法学》2023年第1期上发表题为《二元共治视角下代码之治的正当性与合法性分析》的文章中指出： 新技术正在考验和冲击法律制度和整个网络信息社会。互联网技术，尤其是区块链技术的进步正在对现行法律理念和法律治理模式提出新的挑战。劳伦斯·莱斯格教授提出的“代码即法律”命题，是互联网技术与区块链技术对现行法律理念和法律治理模式形成冲击的一个典型例子。互联网技术与区块链技术强化了依靠智能合约代码（而不是法律）来规范网络空间行为和交易活动的趋势。互联网技术与区块链技术为智能合约代码对网络空间行为和交易活动的规制提供了重要的技术基础。可以说，在互联网技术与区块链技术加持下的代码所体现的不仅是一种代码即法律的场景，更是一种代码即法律的新范式。 “代码即法律”不应被解释为代码就是法律，而应被诠释为一种“用代码进行治理”的新的治理范式——“代码之治”的诞生。数字法学应从法理层面对代码之治的正当性和合法性作出全新的诠释。就代码之治的正当性而言，代码在网络空间的治理能力和规制效力是代码之治的正当性基础。通过代码进行治理，这种新的治理范式不仅被互联网科技平台公司和金融科技公司等私主体所广泛采用，而且也被政府和公共部门等公权力所充分认可。就代码之治的合法性而言，我们需要采用二分法，对莱斯格教授的“代码即法律”的命题进行解构分析，区分“符合法律理想秩序状态的代码”与“不符合法律理想秩序状态的代码”两种情况，并分别展开研究。第一种情况是符合法律理想秩序状态的代码。传统法律无法直接对网络空间的个人行为和交易活动进行规制，需要通过代码作为法律的补充与延伸工具来调整网络空间的行为和交易活动。第二种情况是不符合法律理想秩序状态的代码，代码在网络空间里直接对网络空间的个人行为和交易活动进行规制。 尽管代码在网络信息社会规制中发挥着越来越大的作用，并已经形成了代码之治的治理新范式，但从本质上来说，代码治理并不能完全代替法律治理。因此，采用代码之治与法律之治的二元共治模式，将是数字化时代网络信息社会治理的优选治理模式，才能更好地发挥代码规制效力与法律调整效力的各自优势，并通过代码之治与法律之治的融合，提升网络信息社会治理的有效性，推进国家治理体系和治理能力现代化。